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中国政法大学终身教授
民商法博士生导师,曾
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企业法人登记管理条例释义(一)

来源:   中国政法大学    作者:      时间:2008-12-30 浏览次数:1288
一、本法概述 
  (一)立法状况
  1978年,我国恢复工商行政管理总局和地方各级工商行政管理局,随即恢复对企业的登记管理工作。在恢复企业登记管理过程中,针对出现的问题,颁布了一系列的行政法规:1979年,国家工商行政管理局与公安部、商业部等联合发布了《关于特种行业企业进行登记管理的通知》;同年国家工商行政管理局由于国家计委、农委联合发布了《关于开展工商企业普查的通知》。1980年,为了配合《中外合资企业法》的实施,国务院颁布了《中外合资经营企业登记管理条例》。1981年,国家工商行政管理局发布《开展商业、饮食服务业、交通运输业全面登记的通知》。1982年,国务院发布《工商企业登记管理条例》,这是建国后第一个全面正式的企业登记管理法规。1985年,国家工商行政管理局发布《工商企业名称登记管理暂行规定》,第一次对企业名称进行规范管理。同年它还发布了《公司登记管理暂行规定》。1988年,国务院颁布了《企业法人登记管理条例》,这是我国工商登记暨企业登记管理的一部基本法规。
  (二)关联法规阐释
  企业成为经济活动主体,首先要经过工商登记,取得企业法人资格或经营资格。我国在企业登记管理方面,除了《企业法人登记管理条例》外,还出台了配套的《企业法人登记管理条例施行细则》(1988年国家工商局制订,1996、2000年修订)、《企业名称登记管理规定》(1991年),并且针对一些形式的企业专门制定了登记管理法规。其中包括1994年的《公司登记管理条例》、1997年的《合伙企业登记管理办法》、2000年的《个人独资企业登记管理办法》等。
  《企业法人登记管理条例》与其他有关企业登记管理法规之间的关系有两种:一是主法和配套法的关系,如《企业法人登记管理条例施行细则》和《企业名称登记管理规定》就是其配套法规;二是普通法与特别法的关系,如《企业法人登记管理条例》也适用于公司、合伙企业、个人独资企业的登记管理,但其登记管理应优先适用作为特别法的《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》和《个人独资企业登记管理办法》,只有这几个法规或规章没有规定的事项,才适用《企业法人登记管理条例》。
  二、法条阐释
  (一)《企业法人登记管理条例》第3条(关于我国企业设立的立法原则)
  1.关联理论
  《企业法人登记管理条例》第3条第1款规定,申请企业法人登记,经企业法人登记主管机关审核,准予登记注册的,领取《企业法人营业执照》,取得法人资格,其合法权益受国家法律保护。该规定涉及企业设立的立法原则问题。
  按照通说,企业设立有放任主义、特许主义、核准主义、准则主义等四种立法原则。(1)核准主义又称“许可主义”或“审批主义”,是指设立企业,除了需要符合法律规定的条件外,还需个别报请主管行政机关审核批准,方能申请登记成立。(2)准则主义又称“登记主义”,是指设立企业不需报有关主管机关批准,只要符合法律规定的条件,即可直接向登记主管机关申请登记,经登记机关审查合格后,授予合法主体的资格。(3)特许主义指根据特别法、专门法规或行政命令设立企业,或由国家领导人特许设立企业,所设立的通常是不适用商事企业法的特殊企业。(4)放任主义又称自由主义,指法律对企业的设立不予强制性规范,当事人可以自由设立企业及从事经营,无需履行法律上的手续。
  实行市场经济,就应当对企业设立实行准则主义,这是我国当前的主流观点和发展趋势。我国一直以来对企业设立普遍采取核准主义也即行政审批制,极易滋生官僚主义和腐败,妨碍企业的及时设立。而在经济发达的国家和地区,除对银行、保险等特殊行业的企业外,对一般企业的设立均采准则主义。随着市场经济及其“自由企业”精神渐为社会所认同,《私营企业暂行条例》和《公司法》等先后作出规定,设立私营企业、公司等原则上无需再由主管行政机关事先审批,法律、行政法规规定须报经有关部门审批的,才需要在设立登记之前依法办理审批手续。加入WTO推动政府及行政审批改革,使准则主义得以进一步贯彻落实,有些地方如北京市中关村地区甚至允许审批事项得于企业设立登记之后补办。依现行法的规定,设立外商投资企业仍须由政府外经贸部门审批,设立股份有限公司则须由国务院授权的部门或省级人民政府审批。
  2.规范阐释
  《企业法人登记管理条例》第3条第1款的规定虽然排除了放任主义企业设立原则,但是并未硬性规定适用特许主义、核准主义或准则主义,因而给改革和其他法规留出了选择的空间,将其解释为企业设立一般采取准则主义并无不妥。
  工商行政管理机关对于符合条件、准予登记的企业发给《企业法人营业执照》,但是《企业法人登记管理条例》作为一般登记法规也适用于非法人企业登记。根据该条例施行细则第36条的规定,登记主管机关对申请者提交的申请文件进行审查,核实开办条件,对不具备企业法人条件,但具备经营条件的企业和经营单位,核发《营业执照》。
  3.关联案例及其法律适用
  关联案例:2000年前后,家庭装修火爆,北京出现了3家“东方家园”建材超市,引发企业间名称及不正当竞争纠纷。经查实,3家超市均为企业法人,分别在不同的区工商行政机关登记设立,“东方家园”的名称也都经依法核准登记,不存在侵权问题。
  该案暴露出我国企业登记从许可制向准则制过渡中存在的缺失。实行准则制后,行政审批的统筹、控制作用被取消或削弱了,分设的登记机关之间如何沟通、协调的问题便凸显出来。《企业法人登记管理条例》中对法人登记和营业登记未从观念和制度上加以区分,加之我国的企业登记管理实行分级管辖基础上的地域性登记管理,在全国性大市场日益形成的情况下,难免会出现上述尴尬,其中不乏企业钻法律和制度空子的因素在作祟。对此,有学者认为,我国幅员辽阔,企业法人登记宜由一个机构统一进行,分散登记易造成对企业法人的条件及其设立标准控制掌握不一,商号重复、冲突在所难免,不利于企业跨区域交易及全国统一市场的形成;营业登记则宜由企业或企业法人的活动情况由各地分散进行,以利对企业经营的监督管理。 当然,就法律适用或操作层面而言,当务之急是在企业法人登记中实行名称的全国统一检索,乃至企业名称与商标统一检索,以杜绝工商行政管理机关本身的行为造成权利冲突,妨碍市场主体开展活动及对市场经济秩序造成损害。
  (二)《企业法人登记管理条例》第13条(关于企业的经营范围)
  1.关联理论
  《企业法人登记管理条例》第13条规定,企业法人的经营范围应当与其资金、场地、设备、从业人员以及技术力量相适应;按照国家有关规定,可以一业为主,兼营他业。企业法人应当在核准登记注册的经营范围内从事经营活动。该条涉及公司目的或经营范围的理论。
  在传统上,公司、企业法人不得在其目的范围以外从事活动,这是一项源自英美法的原则,是19世纪英国在Ashbury Carriage Co. v. Riche一案中确立的, 被称为越权原则。所谓越权原则,是指公司的活动不能超越其章程中目的条款规定的范围,否则即使该行为是合法的,也因为其超越了目的条款的授权,不具有法律上的强制执行力,公司也不得经由股东大会或董事会追认该行为的效力,交易对方不得请求履行有关合同、也不得请求该公司赔偿损失,而只能追索已交付的款物。 其理论依据是,股东需要通过对公司经营范围的监控以确保公司的活动和资金运用符合股东的利益,而与公司交易的第三人被推定应当知道公司的目的。但该原则不利于交易安全,公司或其股东往往借口越权而否定合同的效力,这对公司的交易相对人来说也不公平,因而已逐渐被摈弃:公司或其董事从事法无明文禁止的行为,即不构成越权,并推定善意第三人与某公司的交易均在公司的目的范围之内。
  我国长期以来恪守企业活动不得超越工商行政机关核定的经营范围、否则归于无效的理论和规定。随着市场经济的发展,企业活动愈益活跃,此制也不断受到挑战,引起热烈讨论,形成了支持和否定的不同观点。
  一是支持说。认为专业化分工是社会发展和科学技术进步的动力,没有相对固定经营范围的经营者是没有前途的,如果承认或默认超范围经营订立的合同有效,在客观上会引导经营者盲目经营,频繁变动业务或服务项目,对整个国家生产力水平的提高是不利的。
  第二,否定说。认为简单地宣告超越经营范围的合同无效,不利于对善意相对人的保护,也不利于交易安全;而且如对超经营范围的行为一概确认为无效,会使许多合同随时处于可能被确认为无效的状态,不利于当事人信守合同。故对一方超越经营范围订立的合同,如不能证明相对方为恶意的,应认定合同为有效。
  第三,折衷说。认为经营范围是企业出资者为自己设定的活动空间,实际上是对董事、经理等行为的限制。因此经营范围是一种企业内部规范,只具有对内的效力,外部第三人可以推定企业的行为在其经营范围之内。
  第二种观点现已为法律和实践所采纳。
  2.规范阐释
  对《企业法人登记管理条例》第13条作出修正的,是《合同法》第50条。该条规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。其意思很明确,那就是凡善意的相对人与企业订立的合同,均认定其有效。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(1999年)第10条更明确解释道:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”
  3.关联案例及其法律适用
  关联案例:椒江供销经营部(简称经营部)与椒江市第二航运公司(简称航运公司)签订了一项水泥运输协议。航运公司履约后,经营部未支付大部分运费。法院经审理查明,经营部系集体所有制企业,经营范围主营:针纺织品、日用百货、干果;兼营:包装纸、书写用纸、建筑用陶制品、化工原料,因而认为经营部经销水泥超越了经营范围,属违法经营,它与航运公司签订的运输协议无效,双方财产互相返还,经营部仅需返还航运公司的运输成本,而对约定的运费和滞纳金不予支持。
  此案是我国一直以来实行的企业经营范围制度的典型写照,显然已不适应改革和发展的要求,有碍社会主义市场经济秩序的规范和确立。从经营部的角度看,它托运水泥,并不违反法律的禁止性规定,凡有利于企业和经济的发展,而认定运输协议无效,又不啻为对其违约、赖账行为的一种认可和鼓励,又为社会公正。从航运公司的角度看,运水泥是再普通不过的业务,不可能也不必要求其对经营部托运水泥的行为保持“警觉”,而对经营部的经营范围作一番调查确认,由于法院的判决,导致其劳而无功、鸡飞蛋打。而从法律适用看,《企业法人登记管理条例》和《公司法》(其第11条第3款规定“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”)都是现行有效的法律,它们与《合同法》显然存在着冲突。但是,根据后法优于前法的法制原则,《合同法》生效以后发生的涉及企业经营范围的案件,应当适用《合同法》第50条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第10条的规定。
  三、立法建议
  《企业法人登记管理条例》制定以来对于维护市场经济秩序起到了应有的积极作用,但是随着改革的深化和中国加入世贸,也显露出它需要改进的地方,主要表现在:
  第一,有的规范与其他相关的法律规范存在冲突。例如,上文所述的《企业法人登记管理条例》第13条与《合同法》第50条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第10条之间存在冲突。
  第二,有的规范与国际惯例和进一步改革开放的要求不相适应。例如,正如上文所述,虽然,《企业法人登记管理条例》第3条并没有在特许主义、核准主义、准则主义之间作出明确选择,但是从相关的法律规范来看,我国对于大多数企业形式还是实行“核准主义”,存在着大量的要求行政性审批的规范,不符合WTO的要求。
  第三,我国将企业法人登记和营业登记结合在一起进行的做法值得商榷。企业法人登记与营业登记放在一起,虽有利于对企业的组织、能力和行为进行统一的监督,但是由于二者在功能和作用上存在差别,依笔者所见,将二者分开进行登记管理更有利于维护市场秩序,理由如下:营业登记适宜分散管理,从而便于工商行政部门对企业的营业活动进行监督;然而,企业法人登记事宜集中管理,从而避免商号重复、冲突,有利于企业跨区经营以及全国统一市场的形成。
  对此,应当主要从以下三个方面进行修改:
  首先,修改与其他相关法律法规存在冲突的地方,使之协调、衔接,促进我国法制体系的完善。如上述其第13条与市场经济及其法治要求的不适应,及其与《合同法》等存在的冲突。
  其次,修改部分与国际惯例和进一步改革开放的要求不相适应的条款。如在企业设立方面,《企业法人登记管理条例》对设立的原则持暧昧态度,在入世和政府改革、大幅度减少行政性审批的形势下,这样做已不合时宜。作为企业登记管理方面的基本法规,它理应对准则主义作出明确的规定。
  最后,一个应当采取的大动作,是将企业法人登记和营业登记分开进行。具体而言,企业法人登记职能可以由工商行政管理部门承担,通过其现行体系统一办理;营业登记按国际惯例,应与税务登记合并,至于营业登记机关是置于工商行政管理部门中抑或税务部门之内,则均无不可。另外,应将年检纳入营业登记的范畴,实行企业自愿年检,检不检悉听尊便,通过年检对企业经营情况进行检查、公示,昭示企业信用,以利交易安全,并不涉及企业主体资格问题,企业不年检或年检不合格的,其法人资格或主体资格依然存在,其所为交易或订立的合同不应因此归于无效,登记主管机关更不应在其尚未清算、各种法律关系没有终结的情况下将其注销。将企业法人登记和营业登记分开,年检制度就可理顺,现存的走形式、检(法人)资格等有损社会信用和交易安全的种种问题也就迎刃而解了。
 
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